L’Unione Europea non è rimasta sorda alle necessità di garantire – nel pieno dell’emergenza sanitaria – soluzioni rapide per gli acquisti di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni. Tali soluzioni devono far fronte all’enorme aumento della domanda di dispositivi di protezione individuale (guanti e mascherine), dispositivi medici (es. ventilatori polmonari) nonché alle richieste connesse alle infrastrutture ospedaliere ed informatiche, in un momento di grande difficoltà del funzionamento delle catene degli approvvigionamenti.
La Commissione Europea ha pubblicato una serie di chiarimenti sulle soluzioni applicabili secondo le regole europee in materia di appalti pubblici (Direttiva 2014/24/UE) che permettono ampia flessibilità, riduzione delle tempistiche e degli oneri normalmente associati allo svolgimento delle procedure di negoziazione pubblica.
Le indicazioni della Commissione si soffermano, in particolare, sui presupposti per l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di avviso o bando di gara.
Al riguardo, la disciplina europea (art. 32, direttiva 2014/24/UE) è estremamente scarna, limitandosi a indicare casi e circostanze che possono legittimarne l’utilizzo, senza ulteriori precisazioni quanto a: eventuali oneri di pubblicazione, termini, numero di candidati e altri obblighi procedurali. Si tratta di una procedura che, in ragione dei presupposti, è pensata dal legislatore europeo come derogatoria delle generali garanzie di pubblicità e trasparenza; rappresenta quindi una procedura di natura eccezionale, la cui applicazione necessita un’attenta valutazione dei presupposti, che le amministrazioni devono riportare nell’ambito delle relazioni ex post alle quali sono obbligate (art. 84, par. 1, lett. f, dir. 2014/24/UE; art. 99, co. 1, lett. f, Codice dei contratti pubblici).
La Commissione, prevendendo un deciso incremento del ricorso a questa procedura, offre ulteriori precisazioni sui presupposti di cui le amministrazioni devono tener conto, segnalando la necessità che ricorrano in maniera cumulativa questi criteri:
- imprevedibilità, al riguardo viene chiarito che le esigenze correlate alle cure mediche in questo periodo di emergenza non potevano essere previste e pianificate in anticipo, per cui si tratta di evento imprevedibile;
- impossibilità di rispettare i termini di scadenza generali a causa dell’estrema urgenza, al riguardo viene chiarito che le esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie devono essere soddisfatte il più velocemente possibile. Il requisito, tuttavia, non ricorre se l’urgenza possa essere soddisfatta applicando i termini previsti per la procedura accelerata aperta o ristretta;
- nesso di causalità tra l’evento imprevedibile e l’estrema urgenza, al riguardo viene detto che tale requisito ricorre nel caso delle esigenze degli ospedali e delle istituzioni sanitarie in relazione con la pandemia di Covid-19;
- temporaneità, nel senso che la procedura può essere utilizzata per soddisfare esigenze immediate, vale a dire fino a quando non sarà possibile trovare soluzioni più stabili.
I chiarimenti della Commissione, specie laddove richiedono la sussistenza cumulativa di detti requisiti, vanno oltre le indicazioni esplicite del legislatore europeo. Si tratta di chiarimenti di natura non vincolante, che possono essere di aiuto agli operatori nell’interpretazione dell’art. 32 dir. 2014/24/UE, specie del par. 2, lett, c), a mente del quale la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.
Va ricordato, infine, che nell’applicazione della procedura negoziata senza previa pubblicazione, le amministrazioni devono tener conto della normativa nazionale, che integra quella europea, stabilendo:
- l’obbligo, nel primo atto della procedura, di adeguata motivazione dei presupposti per l’applicazione della procedura (art. 63, co.1, Codice dei contratti pubblici);
- l’individuazione degli operatori economici
- sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria, tecniche e professionali desunte dal mercato;
- nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione;
- selezionando almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.
L’amministrazione, inoltre, sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose applicando l’art. 95 del Codice dei contratti. In particolare:
- per la selezione di appalti di servizi e forniture, sopra soglia è con caratteristiche standardizzate, è prevista la possibilità di utilizzo del minor prezzo, del che va data adeguata motivazione (art. 95, co. 4 e 5, Codice dei contratti pubblici), e sempreché non si tratti di appalti ad alta intensità di manodopera (per questi ultimi va applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
- per la selezione di appalti di servizie forniture, sotto soglia, è prevista la possibilità di utilizzo del minor prezzo, sempreché non si tratti di appalti di cui all’art. 95. co. 3 (tra i quali servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno carattere innovativo).
Insomma, la normativa interna pone alcune regole aggiuntive rispetto alla normativa europea, di cui le amministrazioni devono tener conto.
di Michele Cozzio, Legal Expert di Transparency International Italia